民刑关系问题重述：基于义务违反的视角

（二）应区分民刑关系与商刑关系

在民刑关系的讨论中，采取广义的民法概念，会混淆民法和商事法律作为“前置法”存在的差异，由此笼统地提出判断规则，就会导致刑事违法性的判断出现偏差。商法本质属于私法，但同时带有公法性质，在有关商事组织、商事行为的法律中，存在较多的强制性规范。商法虽然也调整平等主体之间的法律关系，但商事行为的成立、生效，在很多情形下必须以符合法律规定为前提，有些领域的商事行为需要行政主管机关许可，有些领域的商事活动需要法律授权相应主体等。刑法中规定的商事犯罪，在多数情形下以某一行为违反相应的商事法律的禁止性或命令性规范为前提。

以民事义务违反为路径的学理展开

（一）如何确定可资刑事违法性判断的民事义务以及如何判断义务违反

在寻找和确定民事义务方面，可以从两个角度分析：第一，法律解释的角度。对刑法法条进行解释是从罪状开始，也就是从构成要件判断犯罪的成立范围。第二，法律适用实践的角度。在诉讼过程中，犯罪嫌疑人或者被告人及其辩护人可能以没有违反民事义务或者行使民事权利来否定公安机关或检察机关的指控，其根据主要是法律规定、合同约定以及交易习惯等。以上两个角度形成的判断路径存在一定的差异，不过，两者判断思路总体上是一致的，即判断是否违反民事义务或者构成民事权利行使，是判断刑事违法性的一个必要条件。

（二）民事义务违反在刑事违法性判断中的步骤

刑事不法的判断包括对符合刑法规范所规定的、犯罪成立所要求的主客观要件的符合性判断和对违法性的判断。民事义务违反判断的体系地位应在后一方面发生作用，其意义在于证立违法性，即当某一行为在形式上符合刑法规范所规定的、犯罪成立所要求的各种要件时，如果行为人没有违反民事义务（乃至属于权利行为），应否定刑事违法性的存在。